确定软件同一性的方法，不只有对比软件源程序

【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、黄雪芬

【关键词】软件著作权、软件同一性

【案例来源】（2007）苏民三终字第0018号

【导读】

确定不同软件之间是否构成实质性相似最有效的方法是对比软件的源程序。但是当事人无法提供相关软件的源程序时，可以退求其次选择对比两个软件的目标程序这一方法来确定该软件件是否构成实质性相似。

【基本案情】

原告石某开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件，系该软件的著作权人，被告H公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与其计算机那软件相同的软件，严重损害了其合法权益。其在举证证明被告侵权行为时，通过实质性相似鉴定进行。具体对以下事项进行对比：其一原告提供的软件源程序和其在国家版权局登记备案的软件源程序；其二公证保全的被告使用的软件与原告软件的源程序代码。但由于被告软件主要固化在芯片上，而该芯片设置有加密装置，现有技术无法破解，因此无法直接证明两者源程序是否实质相似。后原告申请对两款软件的功能进行对比鉴定，看两款软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。

【法院判决】

1、HR公司立即停止生产、销售侵犯石某S型线切割机床单片机控制器系统软件的软件著作权；

2、HR公司于本判决生效之日起10日内赔偿石某经济损失79200元；

3、驳回石某的其他诉讼请求。

【评析】

专业处理软件著作权案件的广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬认为：

认定被告是否构成软件著作权侵权的关键之一是对比原被告两款软件是否达到实质性相似。

关于上述问题，最有效且最具有可信度的解决方式是对比被控侵权软件和原告主张被侵权的软件的源程序。源程序是编程人员按照一定的程序设计语言所编写的程序，属于人读程序，其是最原始程序的代码。通过对源程序进行实质性对比，是最合理也是最有说服力的。但在实践中，对软件的复制发行一般通过目标程序进行，原告往往无法获取对方的源程序，如本案中涉及软件属于嵌入式软件，软件固化于芯片上，与硬件形成一个整体。被告通过对芯片设置加密装置，原告无法获取源程序，即无法对两者源程序进行对比。

但是当事人无法提供相关软件的源程序时，可以退求其次选择对比两个软件的目标程序这一方法来确定该软件件是否构成实质性相似。其缘由是：目标程序是通过一定的汇编语言对源程序进行编译得来，使之能为计算机可读进而执行，属于机读程序。一个计算机程序可以有一种以上的目标程序，即使用不同的汇编语言，会得出不同的目标程序。即相同的源程序可能会出现多种不同的目标程序。也正是因为这个原因，很对人质疑对目标程序对比的准确性。但可以推想，如果目标程序经过对比，构成实质性相似，其源程序不同的可能性是极小的。所以，在无法获取对方源程序时，可以对目标程序进行对比鉴定，当两者构成实质性相同，且被告又无正当理由拒绝提供源程序时，可以结合案件其他证据认定原被告软件属于实质性相似。

(更多案例解读敬请关注邱戈龙尖端知识产权律师)