鉴定意见不合法之鉴定源不适格

【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、黄雪芬

【关键词】软件著作权、司法鉴定、鉴定源

【案例来源】（2008）苏民三终字第0079号

【导读】

法院在审理软件著作权侵权案件时，就事实认定方面多数情况下会依赖于该案中的相关鉴定意见。然而鉴定意见并未就毫无问题，只要因鉴定意见而处于不利地位的当事人能挖出鉴定意见或鉴定过程中的纰漏之处，相应鉴定意见可能就会作废，从而当事人就可在案件中脱离不利地位。

【基本案情】

在YTL公司诉YK公司、YR公司、YC公司侵犯其计算机软件著作权一案的一审过程中，法院根据原告的申请指定鉴定机关对被控侵权产品中所使用的嵌入软件与其主张著作权的软件进行了鉴定对比。鉴定机关在各方当事人在场的情况下对各自产品的芯片进行拆卸，随后组织专家对芯片中的嵌入软件进行鉴定。后得出结论，被控侵权产品软件与原告产品软件程序二者间构成实质相同。

一审结果为原告胜诉，后原审被告K公司和YR公司以一审法院在认定案件事实时所依据的关键性证据，某鉴定意见出现多处问题，不能作为法院审理案件时认定案件事实的依据为由，提起上诉。

【法院判决】

一审判决：

一、YK公司和YR公司自判决生效后立即停止对原告YTL公司的侵权行为;

二、YK公司和YR公司自判决生效后十日内赔偿YTL公司经济损失和为诉讼支出的合理费用共计25万元；

三、YC公司自判决生效后立即停止销售YK公司和YR公司的YZ100-SB和YZ300-CX两个型号的数字继电器产品；

四、驳回因泰莱公司的其他诉讼请求。

二审判决：

驳回起诉，维持原判。

【评析】

广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬认为：

虽然本案在二审中对相关软件进行重新鉴定后的结论依旧是被控侵权产品软件与原告产品软件两者间构成实质性相同，但是对于原审被告K公司和YR公司在上诉理由中提出的针对一审中相应鉴定意见不合法的主张于此类案件中还是有一定的参考价值。

被告提出：原告公司未能证明其享有著作权的软件与提交鉴定的软件具有一致性。

上述主张直接影响了二审中重新鉴定时的鉴定顺序。首先依法权利人是对软件著作权登记证书上所记载的软件享有著作权，在进行鉴定时，理应依登记证书上所记载的软件程序与被控侵权软件程序进行对比鉴定。但在我国，软件的著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因此，原告公司在版权中心登记的软件源程序仅为该全部源程序的部分内容，无法与涉案产品芯片中的软件进行全面对比 。因此为了鉴定的科学性以及鉴定结论的可信度，此类案件做有关鉴定时就需先对原告主张的被侵权软件与登记过的软件进行同一性鉴定，得出实质性相同的结论后，再对原告主张的被侵权软件和被控侵权软件进行同一性鉴定，按照此种顺序，才能最终得出合乎逻辑的结论。

而在本案中，上诉人的提出的主张也确实发挥了作用，不然二审法院不会指定鉴定机关对诉争软件进行重新鉴定。且在二审的重新鉴定中，就是依前述顺序进行的。

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